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商 安 律 师


如何避开破产逃债脱离合同陷阱

案情简介
    1982年10月,密云县人民政府、水利部水电水利工程综合经营公司(现北京江河水利经济开发公司)、和北京市水利局水利工业供销公司(现北京水利发展公司)三方共同投资在密云县河西大唐庄兴办‘三联蛋鸡场’,并签订了书面协议。三方协议约定:先投资116万元人民币,共建‘三联蛋鸡场’。其中,密云县政府以土地100亩,每亩折价1500元,房屋3014平米,每平米折价60元,水塔、深水泵、变压器、高低压线路折价8万元共投资41万元、开发公司投资50万元、发展公司投资25万元。1983年3月31日,投资三方签订补充协议。约定兴建“三联蛋鸡场”改址,并收购密云县城关公社“城关鸡厂”,收购其包括全部房屋、设施、财产以及占用的土地和规划征用土地等在内的一切产权,实际作价659243元人民币。转让价为340000元人民币,其中244000元由三联蛋鸡厂付给城关公社。密云县政府将原拨给“城关鸡厂”的87500元人民币作为投资,实际价与转让价的差价由密云县政府补给。就这样“三联蛋鸡场”由以上三方投资成立并开始经营活动。1987年12月16日,“三联蛋鸡场”申请升格为法人企业,名称为:“北京密云三联蛋鸡场”。至此,“三联蛋鸡场”以企业法人对外经营。由于经营有方获利颇丰,并多次增资扩股。其间密云县政府将股权委托给县畜牧局管理经营。1996年8月7日,密云县政府宣布:“将三联蛋鸡场的委托股权单位由县畜牧局变更为县食品公司,并调整董事会成员”。2000年6月5日,江河公司、水利发展公司和密云县食品公司三方在密云县政府的安排下形成了《北京市密云县三联蛋鸡场股东会议纪要》和《关于在北京市密云县三联蛋鸡场进行房地产开发的合同书》。此二文约定:一、鸡场占地面积37803平方米,折合56亩;厂房建筑面积13000平方米。由于历史原因截止目前三联蛋鸡场未办理土地使用权证,但土地使用权及房产、设施已经于1983年3月30日以现金支付方式全部购买。二、经三方同意三联蛋鸡场的房地产开发由县食品公司代行负责。会议还决定,由县食品公司代为补办三联蛋鸡场的土地使用权证。
    2002年12月31日,原告依约开始实现合同利益时发现,县食品公司于合同书签订后的第二天即2000年6月6日正式向密云县人民法院申请破产还债,2000年6月21日法院正式立案受理破产。2000年9月18日,法院下达破产裁定。继而,密云县政府于2000年12月15日作出《密云县人民政府县长办公会议纪要》(第36次)决定:“会议决定将原食品公司所属的435.7亩国有土地划拨给北京恒居房地产开发公司使用。”其中含有“三联蛋鸡场”的56亩土地和其他有偿取得的全部土地。2001年1月10日,县国土局根据36次县长办公会议将“三联蛋鸡厂”使用的土地划拨给恒居公司并发放了土地使用权证。
    这样一来,因密云县食品公司业已破产三方2000年6月5日签订的《关于在北京市密云县三联蛋鸡场进行房地产开发的合同书》无法履行,虽经江河公司、水利发展公司组建了多人律师团队伍,一年多时间来,该案件因无法无法确定诉讼方向和诉讼方案而悬置。
    2003年,本律师因涉及另一案件代理一方当事人与江河公司谈判,案件结束后应江河公司之邀涉足上诉案件。

律师意见:
    接触该案件后,我们花了整整七个工作日认真研究了整个案件的前后历史背景和所有涉及案件的证据材料,最后我们提出:
    县政府、县国土局、县食品公司恶意磋商,利用假破产真逃债的欺骗行为、肆意规避法律公然违法逃废了其他股东所有的财产权利。县政府随意划拨“三联蛋鸡厂”土地的行为违法,已经非法损害了属于江河公司、水利发展公司管理经营的国有资产。县政府违背依法行政的基本原则,在明知该宗土地使用权属于他人有偿取得的情况下,仍然继续恶意磋商、违法行政,严重损害了行政相对人和利害关系人的合法权利,理应依法及时纠正,并以此避免国家利益遭受不法侵害。故此,根据我国《行政诉讼法》及其相关司法解释和法律、法规、政策的规定,我们建议本案件寻求行政诉讼的司法救济途径。

处理结果:
    本案件从数次立案被驳回历经2年时间,于2005年北京市第二中级人民法院作出一审判决,判决书认为:县政府行政行为违法,赔偿原告损失100余万元。
    虽然,原告艰难地取得了第一步诉讼胜利,但原告认为赔偿数额偏低,决定向北京市高级人民法院提起上诉。
    2005年9月,北京市高级人民法院在新落成的大审判庭公开开庭审理了本案,适时国家行政学院全国司、局长干部法制培训班全体成员旁听了本案件的全部审理过程,本案件一度成为谈论激烈的经典教学案例。

附:二审《上诉状》、《辩护词》

    行政上诉状

    原告:北京江河水利经济开发公司
    住所:北京市宣武区西便门内大街40号
    法定代表:李洪山  男  经理。
    委托代理人:熊智 北京市天水泽龙律师事务所 律师
    联系电话:13801014009
    原告:北京水利发展公司
    住所:北京市海淀区普惠北里10号。
    法定代表:刘虎  男  经理
    委托代理人:熊智 北京市天水泽龙律师事务所 律师
    联系电话:13801014009
    被告:密云县人民政府
    住所:北京市密云县密云镇鼓楼西大街21号
    法定代表:王孝东 男,县长
    第三人:北京恒居房地产开发公司
    住所:北京市密云县新东路40号
    法定代表:崔茂荣  男  经理
    上述二上诉人不服北京市第二中级人民法院“(2004)二中行初字第267号《行政判决书》”赔偿数额。故提起上诉,请求二审人民法院依法就该判决书行政赔偿部分予以改判。

    事实和理由如下:
    上诉人对判决书中依法确认被上诉人行政违法没有异议,但基于被上诉人行政违法事实引起的责任分配需要详细抗辩说明
    不可争辩,北京市第二中级人民法院“(2004)二中行初字第267号《行政判决书》”前半部分无疑是一本精美的裁判文书,特别是对行政单位行政违法的具体论述,层次清楚,论据充分,论点鲜明足以让诉讼各方信服。但是,该判决却留下了一个难以令人忽略的法律问题。即因具体行政行为违法,导致行政利害关系人财产损失应如何计算赔偿额却在判决书里被任意模糊化了,甚至是凭空畅想,估算为数。为此,上诉人提出置疑,请求二审法院依法审查:
    一、行政违法的确认,是对应当撤销的错误行政决定如果行驶撤销会带来更大的公益损害的一种法律救济构架。而不应当成为豁免行政机关错误行政的司法救济。
    在本案诉争的判决书中,被诉行政单位被确认行政违法以后,不但没有承担错误行政恰当的赔偿后果,反而还因此而获取了更大的经济利益。这样的判决无异于是对错误行政的倡导和鼓励,这样的司法裁判非常不利于敦促行政机关依法正确行政。
    在起诉前,原告一直讨论坚持诉请撤销被告错误的行政行为,因为只有这样,原告投资组建的“三联蛋鸡厂”所拥有的56亩土地使用权和13000平米的厂房以及其他生产设施才不会遭至灭失。但深思熟虑之下,又考虑到如果撤销被告的错误行政行为,又难以避免房产开发商和商品房购买人更大的经济损失,无意中形成更大的社会公共利益的损害,对社会资源是一种令人痛心的浪费。为此,原告在权衡个人利益和社会利益之后,决定依法提起确认违法之诉,希望错误行政机关作一个对价赔偿便可。然而,万万没有想到的是,一审判决却让违法行政的行政机关大大地从行政相对人处捞了一把(居然通过违法行政赚取高额的土地出让金)。致使原告经营管理的中央国有财产无辜成了被告用于商业经营的财富;如果说前面行政机关没有依法行政是一个行政错误,那么,一审判决应当是一个严重的司法失误。
    从本案件中,我们可以非常清楚的知道,被告及其所管理的密云县食品公司,早从2000年开始就在进行恶意磋商,试图规避法律,利用密云县食品公司破产的名义,逃废二上诉人管理的国有资产,然后又通过非法行政行为,将二上诉人投资兴建的“三联蛋鸡厂”的56亩土地使用权,公然无偿地划拨给由已经破产的密云县食品公司下属单位演变过来的北京恒居房地产开发公司,用于盈利性的商品房开发。致使二上诉人无法通过起诉破产企业来保护中央国有资产,中央国有资产就这样眼睁睁地被流进房产开发商的腰包。我们至今就还能清楚的看见,直接获取利益的北京恒居房地产开发公司的法定代表人就是破产企业密云县食品公司的法定代表人。在一审过程中,原告严正地在法庭上揭露了这一事实,很快,在第二次开庭时,第三人北京恒居房地产开发公司立即公布,说他们现在已经补交了土地出让金了,意思是说开发商北京恒居房地产开发公司现在是有偿取得了土地使用权了。遗憾的是,一审法院根本没有在意这一重要的法律事实。我们应当清楚地知道,如果这块土地已经是有偿取得了,那么,土地出让金怎么会归属行政错误的被告密云县人民政府呢?反之,如果第三人没有依法给付土地出让金,其怎么又可以将别人的土地无偿用于商品房开发销售赚取高额利润呢?
    二、一审判决凭估计确定低微的行政赔偿不是对错误行政行为的纠正,反而是对错误行政行为的放纵。
    我们知道,行政单位与行政对象是不同架构序列的两种力量,行政诉讼是非平等主体的诉讼,行政诉讼的功能主要是保障行政权利的实施和及时纠正错误行政行为的发生,从而协调着行政主体与行政对象的法律秩序,缓解行政机关错误强权与相对人之间的矛盾,从而树立政府部门实事求是,有错必究的务实形象。诉讼中,行政相对人是基于弱者地位出现在法律程序中的,其遭受不当行政裁决之后,唯一能够指望的就是寻求司法救济。因此,我们的行政审判对于行政相对人或利害关系人来讲,是至关重要的环节也是最后的底线环节。否则,我们就会轻易把行政相对人推向喊冤式的上访潮流中去,让盲流弥漫街头,这是法律遭到质疑最大的不幸。
    本案中,我们只需要做一个简单的数学算式,我们就能够非常明晰地建立一个价值伦理。
    一审中,上诉人充分地向法庭举出了“三联蛋鸡厂”被非法行政和被开发商占有前拥有的法人财产。56亩土地,13000平方米的厂房(还没有计算其他机器设备),这一证据被法院记载并采信。
    按照这一财产数据,如果这些财产没有被密云县人民政府错误的行政行为给破坏,或者说将该错误的行政行为撤销。那么,“三联蛋鸡厂”最低仍然拥有自有财产13000平方米的厂房和56亩土地的使用权。即便是该企业终止经营,这些财产仍然可以满足上诉人对中央国有资产增值保值的法定义务。就算是按照密云县人民政府当时的拆迁补偿最低标准1000元/平方米(这个法律依据我们在一审中已经向法庭提交),开发商也应当给“三联蛋鸡厂”房屋拆迁费1300万元。土地使用权按照2000年密云县人民政府及开发商补偿给邻接土地的补偿费8万元/亩,56亩土地也应该是448万元人民币。就单计算这两项补偿,“三联蛋鸡厂”被密云县非法行政毁损的财产价值就应当是1748万元。
    我们再回头看看一审判决,同样是56亩土地使用权,13000平方米的厂房。一审法院却是酌情判给上诉人赔偿金101.4万元,不要说上诉人不答应,就算是老百姓眼睁睁地看着中央国有资产白白流失也会觉得痛心呀!案件从头到尾,我们都能看见,“三联蛋鸡厂”56亩土地,是被开放商用去做了盈利性的商品房开发,这是与用于国家公益事业不能等同的呀,即便是国家用于公益事业,国家也要考虑到合法的拆迁补偿呀!这个判决数据的产生,实在令人费解。上诉人的确无法说服自己服从判决!
    三、一审判决赔偿数额于法无据,以恶意磋商的《合同》为赔偿依据显然违反司法原则。
    经过问讯一审法院,上诉人知道了一审判决的101.4万元的来历。其判决结果是依据2000年6月5日,在密云县食品公司宣布破产前夕诱骗上诉人签定的《关于在北京市密云县三联蛋鸡场进行房地产开发的合同书》。上诉人在一审审理过程中,用了大量证据来证明这是一个骗局,因为我们知道,一个申请破产的国营大型企业,其破产的申请报告应当在该企业破产前若干个月就要提出来讨论通过。而管理该企业的上级单位正是本案的行政主体密云县人民政府,恰恰特殊的是,密云县人民政府还是用该宗土地出资的“三联蛋鸡厂”的原始股东之一。这一切,被告密云县政府和破产企业都是了如指掌的。然而,偏偏就是在这样一个特殊时期,上诉人被引诱跳入了被上诉人及所属企业共同磋商的陷阱。《关于在北京市密云县三联蛋鸡场进行房地产开发的合同书》刚刚签定,密云县食品公司即刻申请破产。上诉人的财产从形式上一下就变得无影无踪。而奇怪的是,上诉人被诱走的财产却并没有列入破产财产。其实,原因很简单,一旦把这56亩土地列入破产财产,就意味着依法进行评估,其价值还得偿还其他债权人,要是这样就完全失去了苦心磋商的意义。为此,被告人作为政府机构,直接移花接木,将本属于“三联蛋鸡厂”的合法财产无偿划拨给破产企业食品公司之所属企业演变过来的恒居公司,用于商业性的房地产开发从而最终实现巨额利润。更加明目张胆的是,破产企业的原班人马继续执政房产开发企业。这是一个什么样的策划呀?(不必隐瞒,我们将会整理材料,把这一惊心动魄的事实报告给人大、纪委。)
    然而,最令人想不通的是,一审法院却偏偏以这样一个具有明显问题和复杂背景的《合同》作为判决依据,估计着给上诉人分割一点可怜的财产。
    我们不妨看看,一审判决一边论述上诉人请求赔偿的数额没有事实依据和法律依据,另一边自己却没有事实依据和法律依据地酌情判给上诉人101.4万元人民币。居然还把上面这个具有明显欺诈的《合同》作为计算损失的依据。这样不但没有惩罚恶意磋商之人,反而还从另一个角度认可了这个非法的缔约行为。这样的判决,令人实在无法接受,这是行政审判职能在实践中的退化。
    四、本案行政赔偿额的任意确定,大大降低了行政诉讼司法救济的价值。
    在本案件中,被告密云县人民政府行政违法,是无可争辩的事实。行政违法被确认后,行政相对人是没有什么错误可言的。从理论上讲,行政违法的错误是绝对性错误,绝不是民商法学中可以按照一定比例来划分过错责任大小的相对错误。因为行政行为是行政主体单方的权利行为,行政相对人不可能与行政单位一起来实施行政权利。所以,也就不可能存在过错分担的问题。然而,本案件却正是在已经确定被上诉人行政违法的基础上,建立一个错误的赔偿依据,在这个错误的赔偿依据上再建立一个错误的7:3的过错分配,即行政主体虽然行政违法但只承担30%的责任。因此就产生了一审判决书中101.4万元的数据。从这个数据里,我们不难看出,即使行政单位行政行为被认定为违法,即使违法行政造成了行政相对人的财产损失、灭失。错误行政决定人也不必要向财产所有人支付对价赔偿。事实上本案一审法院在这里给予了行政单位一个任意的豁免。难免会引起行政单位肆无忌惮地无拘束行政。因为,这样不但可以逃避处罚,还可以实现高额利润。本案件就是这样一个现实案例。被告密云县人民政府非法地将他人有偿取得的56亩土地使用权无偿地划拨给自己的企业,让自己的企业将该宗土地进行商业性质的房地产开发,赚取高额利润。甚至,房产开发商还可以在密云县人民政府划拨土地的基础上,不用支付一分钱的地上房屋的拆迁补偿,整个开发基于非法的行政行为处于零成本状态,而商品房购买者一分不差地要支付商业价款。到头来,引起“三联蛋鸡厂”财产灭失的密云县人民政府最多在法院的判决下,支付不足实际财产损失二十分之一的赔偿(然后心安理得地收取另一份土地出让金)。显然,这种违法行政不但丝毫没有危险反而还有利可图,请问,行政权利机关谁会担心下一次行政错误?
    实际上,本次诉讼中行政相对人是经营管理中央国有资产的中央企业,而承担赔偿义务的责任人是政府,其赔偿为国家赔偿。严格讲,怎样赔偿对国家总的价值而言,没有丝毫影响。然而,正是这样的一个赔偿,国家维护贯彻执行法律的成本极低,我们更应当在司法实践中严格维护好国家赔偿制度,达到以法施教,取信百姓的司法目的。行政法律制度的价值不是建立赔付了多少钱给行政相对人的价值伦理。行政法律制度的更高价值是通过审判实践来维护一个法律体系的社会功能和一个法律机制的威仪。赔偿对价,是我国《国家赔偿法》的基本原则,《国家赔偿法》第四章规定了赔偿方式和计算标准,其中第28条明确规定:(四)应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金。而一审法院理解的相应的赔偿金却是一个酌情估计的数据。这个数据没有经过依法评估,也没有经过科学的计算,就是简单地一个估算,的确显得有些草率了。
    我们查阅了北京市人民政府《关于调整本市出让国有土地使用权基准地价的通知》京政发[2002]32号  该文自2002年12月10日起施行。
    根据该《通知》具体规定,基于本案讼争宗地属于第三人用于商品房开发的事实,该宗地应当属于商业用途。由于该宗地在密云县人民政府所在地,按照该《通知》规定,该宗地级别范围为8级。按照该《通知》所确定的《北京市基准地价表》规定:楼面毛地价8级范围的土地单价是360-540元/平方米。我们按照最低价360元/平方米计算,该宗地最低基价应该是24万元/亩。我们按照四环中心线以外地区,其土地出让金应按毛地价的60%征收的标准,本案讼争宗地最低出让金为14.4万元/亩。那么,属于“三联蛋鸡厂”56亩土地的出让金在诉讼时最低价值应当是:806.4万元。加上13000平方米的厂房,其最低拆迁补偿1300万元。也就是说,密云县人民政府违法行政最低造成行政相对人和利害关系人损失2106.4万元人民币。即使不计算其他生产设施以及搬迁费用的损失,密云县人民政府也应当赔偿原告损失2106.4万元人民币。事实上,这个价款是任何一个商品房开发商在开发这片土地时都应当支付的必要成本,密云县人民政府实际上自己不用赔偿一分钱,这本身属于原告依法应当最低获得补偿的份额。
    我们知道,开发商把这块土地进行商品房开发后所修建的商品房对外销售的价格高达2000多元每平方米。这个价格是原告请求赔偿地价的6倍。一审法院居然脱离这样一个严格的法律规定,随意判决给上诉人赔偿金101.4万元。这个赔偿数额与上诉人实际遭受的损失相差20倍,这是何等的不公平啊!
    综上所述:
    一审法院在依法正确认定被上诉人密云县人民政府行政行为违法的基础上,却对违法行政行为造成的直接损失没有注重调查研究,脱离事实和法律,作出了极其错误的自由裁判,导致行政相对人和利害关系人遭受惨烈的财产损失,该判决结果有失行政诉讼司法公正原则,请求北京市高级人民法院依照事实和法律严肃纠正。
    此致

    北京市高级人民法院

                                    上诉人:北京江河水利经济开发公司
                                            北京水利发展公司
                                            二00五年六月十九日

代理词

审判长、合议庭:
    本律师接受本案二上诉人的委托,作为二上诉人的代理律师依法出席本次庭审活动。本案经过一审审理和本庭详实的查证,本代理人认为,本案件的基本事实已经十分清楚。针对本案件已经查明的法律事实,建立在一审已经发表的和二审上诉状阐述的观点的基础上,我将紧紧围绕本案已证事实和结合相关法律、法规以及规范性文件的规定,发表代理意见,供合议庭在合议时参考。
一、在本案中,我们首先应当明确的是,本次审理活动需要解决的问题是对上诉人赔偿数额如何具体确定的问题,而不再是其他法律关系待定的争辩。
    北京市第二中级人民法院作出“(2004)二中行初字第267号和285号《行政判决书》”后,被上诉人及第三人在法定上诉期以内并没有依法对该两份《行政判决书》因任何异议而提起上诉;同时,二上诉人对“第285号《行政判决书》”结果也没有任何异议,作出了不提起上诉的决定。二上诉人仅仅对“第267号《行政判决书》”中有关赔偿部分存在异议,单独对赔偿额的确定不服而提起了上诉,二上诉人在上诉状里已经表达得非常清楚。也就是说,北京市第二中级人民法院作出的“(2004)二中行初字第285号《行政判决书》”已经发生了法律效力,而该《行政判决书》正是“第267号《行政判决书》”确认被上诉人行政违法的判决依据。所以,本案件诉讼各方实际上已经不存在所诉具体行政行为违法与否在法律关系上的争议了。上诉人认为,本案件集中并重点需要调整的是行政赔偿数额的争论。被告的具体行政行为违法已经是一个不争的事实。
二、本次辩论中,我们将依法重点详细论述本案引起赔偿的事实依据和法律依据
    1、1983年1月1日,“三联蛋鸡场筹备组”与“密云县城关公社”针对“城关鸡场”整体转让签定了一份《协议书》。
    该《协议书》部分内容摘要如下:
    “二、双方协议的二十四万四千元转让款,包括城关鸡场全部养鸡、生活、水电、运输等项固定和非固定的财产以及征地费用。三、征地范围:北围墙以外到北部大路、东起粮校围墙西至100米处,所有生产队的土地和费用,由城关公社负责办理”。(见证据第1-2页)
    该证据非常清楚地证明了,本案件讼争宗地是依照当时的法律有偿取得。该证据详细而清楚地记载了该宗地的具体范围的划分。
    需要着重提请法庭关注的是,该宗地出让时,本案讼争宗地归“城关鸡场”使用,归“城关公社”集体所有。该《协议书》前言部分阐释的“城关公社愿意把城关鸡场作价转让给密云县三联蛋鸡场,三联蛋鸡场同意接收以便扩大生产规模。经县委、县政府领导同意,通过协商,双方达成协议如下:”显然,这个协议它完全符合当时的法律规定,“三联蛋鸡场”有偿取得“城关鸡场”的财产和相应的土地使用权,就当时和现在而言毫无法律障碍。“三联蛋鸡场”这一合法而有偿取得财产和土地使用权的行为,确立了今天讼争宗地如何计算损失的事实和法律基础。
    2、我们向法庭出示了,所征土地红线图(见证据第3页)。该证据俨然与前一份证据形成锁链,互相印证了三联蛋鸡有偿取得该宗地的具体范围,确定了本案件讼争宗地的具体地域。该红线图在当时足以充当一份“土地使用权证书”。(因为当时没有核发“土地使用权证”的其它法律规定。)
    3、1983年3月30日,本案上诉人和被上诉人(即一审原被告)三方还签定了一份《密云县三联鸡场补充协议书》。
    该补充协议书部分内容摘要如下:“一、三方同意“三联鸡场”由六公里砂石场旧址处改建在原“城关公社鸡场”处。二、“城关鸡场”全部房屋、设施、财产以及占用土地和规划征用土地,由“三联蛋鸡场”全部接收。实际价值六十五万九千二百四十三元(详见附表)但转让价作为三十三万四千元,其中二十四万四千元由“三联蛋鸡场”分期付给城关公社,密云县政府原拨给“城关鸡场”的八万七千五百元建设费用作为密云县政府向“三联鸡场”的投资,实际价值与转让作价之间的差价由县政府以其他方式给城关公社以补偿”。(见证据第7-8页)
    这一证据,再次证明了“三联蛋鸡场”依法有偿取得财产和土地使用权的事实,这个证据与前面的证据一形成紧密的证据链。更加清晰地印证了上诉人在本案一、二审程序中提出的主张具有事实和法律上的基础。
    4、我们还向法庭出示了“密云县三联鸡场固定资产价目表”(详见证据第9-10页)
    该证据除了明确地证明了“三联蛋鸡场”其他固定资产的详细情况外,更重要的是,其非常精准地记载了“三联蛋鸡场”依法取得的土地使用权为:鸡场占地55亩,土地出让金为:192500元。这一证据的原始形成,直接确定了本案讼争宗地的具体数额,也是上诉人遭受非法行政,量化损失的重要依据。
    5、在证据册第11-12页里,编号为:28990012的《工业企业开业申请登记表》的内容摘要有:企业名称:密云县三联蛋鸡场;占地面积:55亩;资金总额:428.39万元;主要生产设备:鸡舍9栋。
    显然,“三联蛋鸡场”的占地面积55亩,资金总额和主要生产设备等在当时,已经依法接受并通过了国家工商部门的审查,国家工商部门对其依法进行了登记和确认,核发了相应的营业执照。这也是本案计算损失的不可忽视的重要依据。
    6、1998年1月1日,三联蛋鸡场租赁给密云县食品公司经营时部分财产清单的内容摘要显示:资产原值:3367833.73元。(见证据第27-28页 )
    这是本案件诉讼前“三联蛋鸡场”时间较近的一份财产记录清单,该清单记载了,截止1998年1月1日,“三联蛋鸡场”的固定资产为:3367833.73元,但不含土地价值。这个证据从另外一个侧面证明了,抛开“三联蛋鸡场”55亩土地使用权暂且不论。仅仅1998年1月1日前,“三联蛋鸡场”拥有的固定资产也不低于3367833.73元。当然,这一记载仅仅只能代表“三联蛋鸡场”1998年1月1日前的财产状况,没有考虑可变的其他因素。对于此,本代理人也同意这个数据仅仅是一个部分损失的参考。我们尚需要看财产最后灭失前的状况。
    7、再翻开京密国用(2001划)字第0233号档案。该档案内容摘要:应注销的土地使用权证(三联蛋鸡场);使用面积四万九千四百一拾三点二五平方米。时间:2000年5月(见证据第38页)
    这一证据的出现,明显地证明了密云县人民政府在将土地无偿划拨给“密云县食品公司”和本案第三人之前,是知道并承认本案讼争土地是“三联蛋鸡场”的登记土地。这一证据更加清晰地记载了登记归属于“三联蛋鸡场”使用的土地的具体面积,折合为74亩。但是,上诉人在本案中并不据此而主张高于最初取得的55亩土地使用权的利益。因为,上诉人不愿意突破法律的框架去寻求不当利益。
    8、我们必须要提出的是2000年6月5日签定的《关于在北京市密云县三联蛋鸡场进行房地产开发的合同书》这份证据。
    这份证据内容摘要如下:“一、北京市密云三联蛋鸡场是甲、乙、丙三方于1983年创建的联营企业。投资总额311.3311万元,投资比例,北京江河水利经济开发公司65.2%,北京水利发展公司11.7%,北京市食品公司密云县公司23.1%。鸡场占地37803平方米,折合56亩,建筑面积13000平方米。由于历史原因截止目前三联鸡场未办理土地使用权证,但土地使用权及房产、设施已于一九八三年三月三十日以现金支付全部购买。二、经甲、乙、丙三方协商同意,在三联蛋鸡场进行房地产开发,该项目由甲方全部负责开发,乙、丙二方不再参与房地产开发事宜。经设计确认56亩土地,可建设商品房5万平方米。”(见证据第42页)“请注意一个事实:该密云县食品公司早于签此合同前就已经申请破产了,2000年6月16日法院已经正式受理该破产案件”。因此,这是一份非常重要的证据,这份证据能证明以下一些个法律事实,是本案确定裁判结果的重要依据:
第一、这个《合同书》是一个典型的法律陷阱
    该份《合同书》由二上诉人同“三联蛋鸡场”的另一股东密云县人民政府的股权管理人“密云县食品公司”于2000年6月5日签定。这是一个非常特殊的日子,因为,这个日子正是“密云县人民法院”依法受理“密云县食品公司”申请破产的前十天。对于作为缔约一方的“密云县食品公司”,不可能说其并不知道自己已经申请破产了吧?众所周知,一个国有企业的破产,绝不是一拍脑门就可以决定的事情,它需要一个层层上报批准的复杂程序。也就是说“密云县食品公司”要申请破产还债程序,必须要其上级主管部门批准并报政府同意。单就这一报批程序,最少也需要半年时间。可见,三方在2000年6月5日签定该《合同书》时,“密云县食品公司”已经申请了破产还债程序。更吓人的是,本案被上诉人密云县人民政府任意依职权早于该《合同》签定前一个月,即2000年5月,为“密云县食品公司”非法核发了文件号为“京密国用(2000划)字第0080号”国有土地使用证书(见证据第38页)。所幸的是,该文已经被一审法院依法撤销。
    显然,在这样一个情况下,作为破产申请人的“密云县食品公司”,以密云县人民政府股权管理人身份与本案二上诉人签定这样一份具有消灭“三联蛋鸡场”主体性质的合同,在今天看来,我们无法用除了“合同陷阱”以外的其他理由来解释了。
    当然,这份合同依法无效,也不具有践行的可能性,“密云县食品公司”更是没有履行合同的真实意愿,到今天这份合同实际也没有履行,“三联蛋鸡场”仍然是该财产的合法所有权人。
    不可回避的是,最终使“三联蛋鸡场”所有财产灭失的原因,不是因该陷阱《合同》的履行而灭失,而是本案件第三人根据被上诉人错误的行政行为进行了商品房开发,随意拆迁了“三联蛋鸡场”的厂房和占用了“三联蛋鸡场”正在使用的土地,这是被上诉人错误行政直接导致上诉人实际损失的历史记载。也正是由于这个精心设计的 合同陷阱发生了这样的瑕疵,才让二上诉人避免了一场巨大的财产损失。从而获得了本案件诉讼程序的法律救济途径。
第二、这份《合同书》的客观内容,恰恰能直接锁定本案赔偿的依据
    《关于在北京市密云县三联蛋鸡场进行房地产开发的合同书》中记载了:“三联蛋鸡场”创建的时间、企业性质、投资总额、投资比例、鸡场占地面积、房屋建筑面积等。这份《合同书》在本案起诉前最终锁定了“三联蛋鸡场”的财产状况和土地使用权最初取得的情况这个证据,是我们最后的也是最准确的最没有争议的计算本案损失的依据。(鸡场占地37803平方米,折合56亩,建筑面积13000平方米。)
    因此,上诉人根据“三联蛋鸡场”最后的财产记录,计算遭受和主张应当获得赔偿的数额并无法律上的不当。
    最后,我们想谈一谈本案损失计算的法律依据的适用
    在本案中,我们使用了两个地方性规定或者说规范性文件,计算了上诉人应当获得的赔偿的具体数额。
    一是、《密云县房屋拆迁实施细则(试行)》密政发(2002)15号;
    另一是、北京市人民政府《关于调整本市出让国有土地使用权基准地价的通知》京政发[2002]32号。
    这两份文件恰巧在本案发生争议的时期出台,从时间上讲具有调整本案的法律效力;从地域管辖的角度来讲,这两份文件正好适用于本案件发生的地域范围。
    那么!按照《密云县房屋拆迁实施细则(试行)》的规定,13000平米的房屋,用于商业开发最低的拆迁补偿费为1300万元。
    按照北京市人民政府《关于调整本市出让国有土地使用权基准地价的通知》的规定,56亩土地使用权重置,最低需交纳土地出让金806.4万元。
    这两项赔偿价值,仅仅是“三联蛋鸡场”重建需要支出的最低重置价值。而这个价值,并不会加重被告赔偿的负担,这个价值,仅仅需要被告再次作为权利机关和本案第三人的上级主管部门,站在公平的立场,要求自己管理的房地产开发企业,按照法律规定因商业拆迁行为,最低应当给“三联蛋鸡场”拆迁补偿的费用。这样的补偿,实际上对被告乃至于涉案的第三人不构成任何损害。
    总之,任何机关和单位均无权非法侵占他人合法财产。被告对自己行政辖区的所有企业,无论其性质怎样,主管单位是谁,规模如何都不应当加以区别或歧视对待,更不可以偏袒自己主管的直系企业。

    综上所述:
    上诉人提起本次诉讼,所提出的诉讼请求,具有充分的事实和法律依据。上诉人基于被上诉人错误行政而提起的遭受实际损失的赔偿更是有确实充分的事实和法律根据。同时,我们也无法从现行法律规定中找到豁免被上诉人应当赔偿上诉人这些损失的依据。故此,请求法庭予以认真审查上诉人的上诉理由,支持上诉人如诉所请!

    谢谢!

                                               代理人:  熊智 律师 
                                               二00五年十月九日

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